著作权法的思想和表达二分法研究.pdf下载 支持高清免费浏览 max文档
王雅静 莫兰
艺术作品、影视、音乐、网络IP、综艺节目……近年来国内的版权纠纷屡见不鲜，有闹得沸沸扬扬的，也有默默无闻打持久战的，但结局完美得似乎屈指可数。“版权意识”存在于各个领域之中，而维权纠纷的频频出现是由于维权途径不明晰？是版权授权无章可循？是维权的成本远远大于回报的考量？还是原创精神的缺失？这些疑虑尚未有明确的说辞。近期，一场关于“降头风筝”的版权纷争再次将这些问题带回了大众视野：
6月10日，某电影博主发布了微博，内容是一张长发人头状的风筝图片，并标注是伊藤润二的作品。“就这样猛一抬头大概会犯心脏病吧？”这条微博的转发量很快过万——首先吸引网友围观的或许是人头风筝惊悚的外表以及“恐怖大师”伊藤润二的现身。然而事情很快发生了转折，就在当天下午6：35，艺术家陆扬转载了该微博，质疑其中的作品是否为伊藤润二创作。
四个小时后，陆扬再次更博，表示曾有一家名为台湾启艺文化创意公司（下称启艺）和她取得过联系，但并未获得授权：“我有全部聊天记录！现在要考察收集证据！如果真的是这家IP授权方无耻抄袭！绝对告到底！”此后，陆扬一边联系启艺和日本方面的公司，一边公布出一系列证据，包括风筝的原始作品以及启艺与她谈授权时的对话截图。
维权风波愈演愈烈。过程中，伊藤润二在陆扬的推特上表达了歉意，启艺却选择了沉默，而舆论普遍倒向了陆扬方，多数网友表示“虽然很喜欢伊藤润二，但选择支持陆扬”。最终，伊藤润二的日方代理公司明令禁止台方使用侵权风筝。迄今为止，陆扬并没有向法院起诉，但比起物质赔偿，在舆论上，陆扬似乎已经成为了事件中的胜利者。
我们试图联系涉及“陆扬维权事件”的三方，还原事件的原貌。
陆扬：网友给我的动力最大！
张小斐
在事件最热门的那几天，陆扬几乎没有时间睡觉，也无法集中精神做自己手上的创作，不断搜集整理媒体包，白天周旋于律师以及国内记者，晚上还要与国外记者沟通。一夜之间被迫成为“网红”。
陆扬迷恋哲学，追问生命，这似乎和她的生长环境有关。小时候的陆扬可以说是医院的常客，因为有哮喘，时不时就要半夜去医院抢救，经常出入急诊的她，过早看到世间的生离死别，以至于年幼的她早早就明白死亡和病痛从来不会因为年纪和其他因素放过任何人。陆扬向我们提起她印象深刻的一个画面：一个与她同时治疗的小女生，家人时刻陪伴其左侧，着实让小陆扬羡慕，可是等小姑娘即将出院那一刻，陆扬才发现那女孩只有一条腿。
这些不同寻常的经历，让现在的陆扬更多注重内在的观察，
“降头风筝”就是对于意识，大脑，身体，生老病死的本质等问题的探讨。风筝是用陆扬自己的人脸进行3D扫描做的动画角色，“因为用其他人的脸会像诅咒别人而且没有立足点，利用自己的脸可以在制作这件作品的过程中尝试破除我执”，而采用风筝的形式表达则是源于她从小的一个梦魇：“经常梦见自己死亡并且飘浮在上海上空，用痛苦但又有快感的表情俯视着已经不属于自己的物质世界。”陆扬曾在雅昌艺术网的采访中表达了自己创作的灵感来源。
她的《妄想曼陀罗——降头风筝》2016年首次以视频的形式在上海K11展出，该作品是《陆扬妄想曼陀罗》、《陆扬降头风筝》、《陆扬妄想罪与罚》三部曲之一，在另外两部作品里依然能够看到降头风筝的影子和元素。陆扬提到此作品的创作过程异常复杂，为了达到目前所呈现的效果，风筝脸的位置、开口、发量、尺寸都经过了多次修改，当时陆扬天天在潍坊厂里盯活，完工后试飞风筝，陆扬又在零下十度的寒冷天气下站了一天。
6月11日凌晨，陆扬在微博上表示自己的创作灵感来自泰国降头术，并不是伊藤润二老师2010年后的作品。陆扬还提出可能伊藤老师并不知情，并爆料启艺在2017年个展时看过自己作品《妄想曼陀罗——降头风筝》并想要她授权将人脸换成富江的形象。有网友表示“虽然很喜欢伊藤润二，但支持陆扬”、“纯抄袭，必须维权”，还有网友将两个作品截图对比，认为这就是淘宝卖家和买家秀的区别。
6月29日，陆扬收到伊藤润二的版权代理朝日新闻出版社来信，这让走在苦苦维权路上的陆扬看到了一丝希望，信中表示：经查核实他们的台湾被授权公司确实做出了侵权行为，没有得到艺术家原作同意抄袭了作品。并警告该公司：1.必须尊重原作艺术家和伊藤润二，这样的行为对两个艺术家都有极大伤害。2.这个侵权A货从今往后不得在任何地方使用和出现。台湾方面受压力，声明对原创者表示“同情”，但“同情”之后陆扬没有等来为启艺的道歉信。
陆扬
1984年出生于中国上海，2010年毕业于中国美术学院新媒体系硕士学位，目前生活并工作于北京和上海。陆扬在新媒体艺术和生物艺术领域中备受瞩目。她善于利用多种媒介，包括影像、装置、动画、摄影和游戏等，探索生命的本质及其生命的存在。作品利用融合科学、宗教、心理学、神经科学、医学、游戏、流行文化和音乐等多种领域，呈现她独有的幻想，信仰以及宇宙观。同时，在其美学体系中特有的生物与特定元素，也隐喻了人自身短暂脆弱无常的存在。
Q&A;
Q：《北京青年》周刊
A：陆扬
Q有网友针对这事情，指出你是蹭热度炒作，对此如何回应？
A目前在台湾“Inception启艺”公司和我的证据确凿的聊天记录下，比较少有网友会指我有蹭热度嫌疑，少数会这样说的应该也从来不知道我这个人，没看过我作品。
我作为一个创作者，所有时间都花在作品上，連自己的网站和简历也懒得更新，和国内外明星合作了也没怎么宣传，微博连个“V”都没有加过。你在google上用日语和英语搜我名字得到的全世界新闻报道数量远比国内百度搜到的多。作为一个单纯的创作者，最重要的是创作思路的整体规划。所有的热度都会有退去的时刻，创作者让作品保持热度的方法是不断作出属于自己创作线索的作品，让人们可以从你所有的作品中去了解你整个创作思路。
Q你对伊藤润二的作品了解吗？对其有何看法？
A我看过他很多漫画很喜欢，那些觉得老师厉害的是发明了人头气球天上飞，这简直太小看老师了，真正的伊藤润二粉丝在乎的是老师的故事技巧一步步营造的氛围，每个作品的高质量，最后所有的故事风格形成一个体系。
Q你现在对于这件事情保持什么样的态度？
A这个事件的发生对我造成的伤害是：伊藤润二名气太大，风筝在台北一飞，全世界都觉得那个是他们的作品，我这个作品就白做了。启艺照着样子一比对直接拿走了多轻松，但是这些都是建立在我的心血之上的。作品在创作者心中的地位基本就是父母和孩子这种关系吧。所以一边觉得维权过程很苦，但是看着孩子被别的公司拐跑了還是要坚持维权。网上那么多好心人的支持也不能辜负啊！网友们给我的动力最大！
Q为什么当初拒绝了与台湾启艺公司的合作昵？
A聊天记录里一开始我有问他们是否商业合作，然后他们没有回复我这个问题，直接说我们喜欢你的作品，但要把脸换了，我觉得特别不尊重人，所以拒绝了。如果他们一开始可以把所有条件合作形式和回报都开诚布公的说出来，那就很有可能接受合作，而且伊藤润二那么厉害，我还无比荣幸呢，主要他们的对话方式一直在旁敲侧击让人反感。
Q这件事情波及范围很广，对你的生活工作有什么样的影响？
A事发最火爆的那几天都没办法工作，主要我自己工作很忙，身心煎熬。虽然这几天恢复点平静，但还是每天基本都要和一些网友、媒体互动，不过也认识了更多可爱的朋友们，尤其台湾的一群网友真的特别可爱，我们也因此之后会合作，感觉特别值得。然后内地的网友也很支持我，总之海内外的网友们让我感受到了温暖。
伊藤润二：禁止侵权行为 启艺：开启隐身模式
王雅静
提到伊藤润二，恐怖漫画的粉丝都将他视为大神。知乎网友“架空”评价伊藤润二：“有一种恐怖，叫做伊藤润二。有一种不忍直视的恐怖，叫做伊藤润二的漫画。”伊藤润二的代表作包括《富江》系列、《漩涡》系列等。他的创作特点有“三细”——细腻写实的笔法画风、细思恐极的生活细节、细致入微的人性洞察，让漫画爱好者们的评价是“每每读完总有不寒而栗却又恍然大悟之感”。人头风筝事件发生后的6月13日，伊藤润二露面，他在推特上给陆扬留言回复：“自己对此事件也很蒙圈，并对原作者带来的麻烦感到抱歉，希望对改事件得到妥善处理”。
6月18日，伊藤润二再次在推特上回信陆扬，“Actually，I dont understand this situation exactly.and Im confused too.So I instructed my agent‘Asahi Shimbun Publications？to find out whats going on.They are currently checking things out with The Inception.Anyway.I dont approve an illegal act and I feel sorry for your situation as a same Artist.”（参考翻译：事实上，我并不完全理解状况，我也十分困惑。所以，我委托我的代理“朝日新闻出版社”去了解事件。他们正在对The Inception进行调查。无论如何，我是反对违法行为的，同样是一名艺术家的我对你的情况感到十分遗憾。）最终，日方代理公司确认抄袭，明令禁止台方使用侵权风筝。
在百度搜索“台湾启艺文化创意公司”，会出现一条由中国新闻网发表，时间为2017年10月20日的新闻——“台湾授权业者着力拓展内地市场”。文中台湾启艺文化创意有限公司CEO梁浩轩宣称在台湾和内地做展览不同：
“据我个人观察，内地的授权消费习惯和IP生长过程都希望最终能把IP导向零售业的销售，而我们创造IP的时候还是会以内容为主，以故事脚本为主，两边的思考逻辑不太一样。”
据了解，启艺是一家经过伊藤润二方面授权的公司，负责7月在台湾举办的伊藤润二作品展。为了宣传即将开始的展览，启艺公司将伊藤润二的两部作品《富江》和《人头气球》形象的结合，制作成为“人头风筝”，放在台北华中桥的上空，吸引了大量市民围观并拍摄视频放在网络上，而后伊藤润二恐怖体验展售出一万张早鸟票。而在陆扬网上指控侵权行为后。启艺向陆扬发去邮件，表示：本公司就本展览宣传物对陆扬女士身为艺术工作者之误解与纷扰，本公司表达同理心之理解，并至感关切与关心。同时在此本公司重申我方无侵犯著作权之意图与疑义。台湾电视台TVBS、《自由时报》对纠纷进行了报道，最终侵权风筝被禁用。周刊记者通过邮件以及电话的方式试图联系台湾公司，请他们出面说明一下事件经过，截至发稿前，未见有任何回应。
律师解读：思想可以同一，表达不能一致
莫兰
截至发稿时，陆扬尚未向法院提起诉讼。此前，她曾向北京大器律师事务所刘玥律师进行过法律咨询，从法律角度来看，只要两者比对的相同点、相似的地方越多，对方构成侵权的概率就越大，那么被追求侵权的责任也就越大。事务所的律师刘玥向我们透露，陆扬咨询完之后可能觉得还需要进一步斟酌考虑，所以并没有采取法律措施。“陆扬当时咨询我们的时候，我们认为是有一些相似的地方比如头发的造型，但的确也还是有一些表现形式不太一样的地方，所以当时是要求陆扬本人，先做一个相对详细具体作品细节比对，但这个比对结果我们目前尚未得知。”尽管刘玥律师所在的事务所并没有接这一案件，但他还是从事件本身出发解答了我们的一些疑惑。
Q&A;
Q：《北京青年》周刊
A：刘玥
Q从法律的角度来说，事件中台湾艺术机构的行为是否构成侵权？这次版权争议的主要矛盾点在哪里？
A首先我们从著作权的角度来看这个作品侵不侵权，要掌握一个原则叫“思想和表达二分法”。为什么要强调“思想和表达二分法”呢？因为在著作权领域是不保护思想而保护表达的。思想往往是一些抽象规则的提炼，比如说在这个作品里，把风筝做成人头就是一个思想，但这个人头你怎么去做，如做成一个男人或者一个女人，做成一个卡通人物或者是跟现实生活中的人很接近的一个具象的人物，这都是不同的表达。
把“思想和表达二分法”弄清楚后我们很快就能找到问题的焦点：如果把用人头来做风筝这个思想来作为纷争的焦点的话，那很显然是不可以由陆扬来独占的，就是不可以让他来独占这种概念的实施。这样也就容易理解了，因为如果思想都能够被人独占的话，那是一件很恐怖的事情，那将来别人都不可以这么去做了。也就是说，即便陆扬是全世界、从古至今第一个用人头来做风筝的人，也不妨碍以后有人用人头来做风筝这样的实物。
争议的焦点就在于这个表达怎么去实施，如果排除用人头来做风筝的思想，就是说你也可以用人头来做风筝，张三也可以，李四也可以，但张三李四也好，我和你也好，我们做的东西不能一样，如果后做的人和之前做的人的图形表达是—样或近似的话，那就会构成侵权。打一个不算恰当的比方，如果我说“在一个漆黑的夜晚我走在乡间小道上”，如果你也用一模一样的描述，那你就是抄袭。当然严格意义上对抄袭的评判还需要很多要素，比如看这个表达是否具有独创性等等。这只是一个举例。在陆扬事件中，首先我们要看对方的风筝和陆扬的风筝有多大程度上的表达一致，是否让人产生混淆，比如说头发、眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵……整个五官的轮廓以及其他形式上的相关细节这些都是可以比对的范畴。如果经过比对是一致的、或者高度近似的，那么就能够被认定构成侵权。
Q伊藤润二方面是否应该承担一定的责任？
A如果台湾方面署名的作者是伊藤润二，那么作品如果构成了相同或者近似，那伊藤潤二作为署名作者是要承担相应的责任的。包括台湾运营的公司，也会作为被告承担相应的侵权责任。
Q如构成侵权，陆扬应如何有效维护自己的权益？如果起诉，胜算大吗？
A如果构成侵权，陆扬当然可以通过诉讼的方式通过专业的裁判机关包括法院，来进行裁决，如果这种情况下法院判定两幅作品是相同或者近似的，那她的权益就能获得维护，如果是判定这两幅作品是两种不同的表达，也就是不构成实质上的相似，那陆扬的维权行动当然会失败。但这个失败并不意味这陆扬的作品就没有权利了，而是她和伊藤润二的人头风筝分别构成两个不同的作品，这两个作品无非都是用了人头的概念来做风筝。
Q这个事件是否有引以为戒的地方？
A这个问题我个人的观点是，艺术作品是人类共同的财富，本质是文化范畴里的一个产品，文化最核心价值其实是通过鼓励创作及传播的方式来造福人类，所以在这一前提下，还是要鼓励那些基于同一思想而不同表达形式的相关作品出现，但我们要抨击的或者引以为戒的是在这种同一思想的表达过程中，不能抄袭对方的表达形式。需要说明并强调的是，我这里解释和阐述的都是法律角度的侵权行为。但是事实上，在艺术领域内，这种概念或者说思想的在先表达，往往是一个艺术家耗费经年的探索和研究、实践的结果，他甚至能够成就一个艺术家，作为这个艺术家的艺术成就的代表作。因此，毫无创建性的模仿、借鉴，不管是否构成抄袭、侵权，首先是对实现在先表达的艺术家的不公，其次也并不有益于文化的繁荣。最后，不恰当的模仿和借鉴，最终也是有可能构成侵权，受到法律的制裁与惩处的。
刘玥
中国知名知识产权律师。北京市大器律师事务所创始合伙人。解决之道法律服务平台创办者。由刘玥领导的法律服务团队。是国内领先的知识产权及公司业务法律服务团队，尤其擅长于影视传媒、体育竞赛等文化行业、互联网应用及移动终端应用等新兴行业的知识产权战略构建及实施、知识产权管理及维权、公司运营与治理、投资并购、债权债务处理等各个环节的商务实践处理及法律问题解决。
